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调查取证须知

调查取证是找律师好还是找私家侦探好

        众所周知,不管是哪个国家的法律,刑事或是民事,都是讲究法律证据的,那么这里就涉及到很多案件在证据不足时,应如何去调查取证的问题,那么这方面是找律师好还是私家侦探好呢?
如果是律师调查取证,《律师法》第35条规定:“受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”可实际情况是怎样的呢?我们来接着往下看。



    话说有位女律师戴佩清,她拿着法院开具的“调查令”却被本市某区政府部门一个“弹皮弓”给弹了回来,而该项调查取证将涉及20多名外来劳务人员的劳资纠纷,这怎叫戴律师不着急?她甚至动起了告该部门“行政不作为”的念头。经过再三协商,该部门终于同意出具有关证据。

  戴律师的遭遇在本市律师圈中并非个别。长期以来,许多单位和个人以各种理由拒绝律师的调查。对律师来说,没有相关证据,就无法查明真伪,进而无法保护当事人的合法权益。

  律师的调查取证难困扰了律师行业多年。市高级法院院长滕一龙近日前往市律师协会座谈时指出,要在法律和制度许可的情况下,对“调查令”制度进行研究和完善,增强权威性,保证律师的调查取证权。

  戴佩清是上海律和理律师事务所律师,近年来她代理了多起劳资纠纷案,为一大批农民工兄弟讨回了应得的工资,身材娇小的她在这批农民工兄弟的眼里“非常高大”。

  今年5月,戴律师在代理一起某服装企业劳资纠纷案中遇到了一些困难。该企业一名外来务工人员小张请戴律师出面和单位打官司,要求讨回拖欠长达三年的加班工资。

  据小张反映,这家企业的员工从早上8点上班,到晚上8点下班,一天工作整整12小时,而加班工资一分钱也没有。企业跟员工不签劳动合同,也不发工资单,发工资时只作签收,而签收的书面材料由企业保存。

  这两年来,确实有不少员工“揭竿而起”,为自己的辛勤付出讨说法,但是却被老板非常干脆地“扫地出门”,由于他们手上没有任何书面的劳动关系凭证,就是到法院也赢不了官司。

  小张也是因为讨加班工资不成而被单位开除的,某区劳动和社会保障局外来就业人员管理部门组织双方调解,但最终调解不成。小张请戴律师出面诉诸法院。在法庭上,这家服装企业老板一口抵赖,说他们企业根本没有小张这个员工。

  法院传企业其他员工到庭作证,不料老板利用时间差将20多名员工全部开除。法院开出“调查令”,要求曾经组织调解的某区劳动和社会保障部门提供相关证据,包括调解不成的通知和具体内容。但该部门工作人员说:“我们从不向律师开具此类证明,也从来不提供证据,这个公章没法盖。”戴律师只得请他们作为证人出面帮助小张出庭作证,但也遭到了拒绝。

  这时,被开除的20多名员工相继找到戴律师要求讨回不同数额的拖欠工资,但他们手中也没有劳动关系凭证。戴律师认为:“看来只有指望劳动保障部门。”她再次向该区劳动和社会保障部门工作人员说明这份证据对被开除的员工是如何的重要,但是依然遭到了拒绝。

  戴律师发火了,她气愤地说:“我要告你们‘行政不作为’。”后来,经过双方再三协商,某区劳动和社会保障部门终于出具有关证据。法官根据这批证据,依法为小张讨回了公道。当然,另外20多名员工也先后拿到了应得的血汗钱。

  “律师的调查取证问题困扰了律师行业多年,严重影响了行业的发展,有的律师不得已,只能放弃相关案件;有的各显神通,通过私人关系或其他渠道、手段获得需要的证据,使本来堂堂正正的法律工作变得遮遮掩掩,多数律师都曾因为调查取证受阻而感到十分无奈。”

  市律师协会会长吕红兵近日接受记者采访时发出上述感慨。作为本市律师的“娘家”,市律师协会于今年5月就调查取证问题对700余家律师事务所进行了专项调研。

  上海市律协对调研反馈表作了统计分析后发现,律师反映调查取证难涉及的部门和单位除工商、房地、民政等8个行政部门外,电信、银行、医院、物业公司也被列入其中。涉及的案件类型主要有刑事诉讼、房屋买卖、经济合同纠纷、财产分割等8大类。

  律师反映调查取证难主要存在四个方面:
  ————持法院“调查令”调查受阻。一名律师反映,他拿着法院的“调查令”来到某区房地管理局查询动迁地块补偿协议、拆迁许可证、图纸,工作人员却不提供备案文件,要该律师去动迁公司调取。但动迁公司称,这些文件本来就是应该由房地局提供的。
  ————诉前无法院“调查令”,不能对基本情况进行调查导致无法立案。
  一名律师代理一起案件,立案前需到规划管理部门和房地产交易中心调查有关资料。但如果案件未立案,律师手中没有法院“调查令”,上述机构拒绝提供调查材料;而没有这些材料又很难到法院立案,这种形式上的悖论导致律师处于一种极其荒谬的两难境地。
  ————政府职能部门以内部规定、无配合义务、承办人不在等理由阻碍、拒绝律师调查。一位律师向法院申请到某派出所调取笔录的调查令,法院同意开具“调查令”,但承办律师持“调查令”前往某派出所时,派出所却以他们承办的是刑事案件、与民事案件无关为由,拒绝配合。
  ———银行、电信、邮局、医院、物业等非政府职能部门对于律师的调查一般也采取抵制的态度。律师办理案件需要通过这些单位了解当事人的基本信息、短信、传真等情况,但这些单位往往以内部规定或者需要替客户保密为由拒绝律师调查,有时甚至连法官也无法调取相关证据。由于他们不属于政府职能部门,律师面对拒绝调查往往无可奈何。
  “一些政府职能部门对律师制度的认识存在偏差,认为律师是找麻烦的人、无义务配合、多一事不如少一事。”戴佩清律师抱怨:“同样调查取证,公检法司机构工作人员比我们遇到的困难小得多,我们律师相对而言还是比较‘渺小’的。”

  戴律师指出,“调查令”遭遇“弹皮弓”,造成“调查令”等同于介绍信的尴尬境地,这直接影响到律师开展正常的业务活动,影响到当事人合法权益的保护,影响到司法公正和司法权威。

  市律师协会建议,要改变这一状况,就应该从源头着手,促进相关的地方立法,或者职能部门对律师调查取证作出统一的规定,规定政府部门相关信息的公开制度及查阅程序等。否则,单凭借律师协会的力量去协调,难度比较大。

  许多律师反映,他们到银行、医院等非政府职能部门调查取证,其难度不亚于到政府部门取证。由于律协与这些单位不存在隶属关系,从中协调的难度非常大。市律协建议,中国人民银行、卫生部应在听取律师意见的基础上,制定关于律师调查取证的部门规定。

  戴佩清律师建议,公共服务部门除律师来访外,经常有公检法司机构工作人员前来调查相关情况,应该派专人接待,这些人对相关政策更了解,接受调查工作更规范。
  “当前在实行刑诉抗辩制条件下,加重了律师取证的责任,发放‘调查令’是诉讼体制改革的组成部分,也是上海首创,取得了良好的效果,但权威性不够。”市律师协会副会长朱洪超说。
  “打官司,免不了调查取证,但确实遇到某些政府部门及强势行业拒绝提供相关证据的现象。拿不到证据,就意味着当事人可能赢不了官司,我们律师急,当事人更急啊!”戴律师对记者说:“从我多年从业经历来看,对付这些部门和行业,要么妥协,请他们吃饭,联络‘感情’;要么就特别地强硬,通过法律手段迫使他们提供证据。”
  对戴律师来说,她倾向于后者,也就是“公事公办”,这样可一劳永逸,既不违反国家法律,又能得到人家的尊重。“总不可能每次有案子都请他们吃饭吧?”戴律师说。

  法院开具的“调查令”还特别注明:“如你方不能在有效期内提供证据或无证据提供,请将调查令及不能提供证据的书面说明一并交持令人缴还本院”。戴律师说,有些部门和单位根本不写任何理由,律师只得拿着空白调查令还给法院。“这样法官就不知道到底是律师偷懒不去调查,还是有关部门不配合。”

  一些被调查的部门和单位工作人员根本不了解“调查令”的性质和效力。他们往往对律师说:“要查让法院来查。”令律师哭笑不得。这些工作人员不知道,“调查令”是法院依职权开具的具有法律效力的法律文书,其效力应与法院依职权调查相似。

  上海捷华律师事务所律师张?长期代理房产官司,他经常拿着“调查令”到银行调查当事人的财产情况,“银行不允许我们通过姓名来查询相关信息,因为有许多同名同姓,查出来的将是一长串与案件无关的信息。银行要求我们提供当事人的帐号,但问题是我们没法掌握当事人所有的帐号,所以查询出的财产情况并不全面。”张律师说。

  张律师认为,现在的计算机技术很发达,要查询全面的财产情况根本不存在技术问题。银行有一个数据库,技术人员可以按不同的字段来查,例如姓名、帐号、金额等字段。
  根据我国现行法律规定,律师在侦查阶段不是辩护人,不得调查收集证据。进入审查起诉阶段以后,律师成为辩护人,虽然可以调查取证,但必须经被调查人的同意,才能收集相关证据,若遭到有关单位或个人拒绝后,无任何救济程序,律师对此无能为力。

       我们来说说私家侦探,先说合法性的问题,目前我国在这个领域没有立法,没有立法也就没有违法之说,所以很多说私家侦探是违法的,我真的想问一句,请问违反了哪条法律,只是说私家在调查取证时应当要注意,方式方法都应当避开法律的界定,不能踩过红线。李克强总理也说了:法无禁止即可为。当然这里应该说明的是,我国目前私家侦探还没有刑事侦探权,民事调查取证是可以的。

       关于私人侦探获取的民事证据在诉讼中的采信问题。对民事证据,根据我国《证据规则》及《民事诉讼法》“谁主张谁举证”的民事证据举证规则,当事人在私力提供证据欠缺时当然可借助外力行使委托权,委托私人侦探调查取证。只要私人侦探在行使该受委托的“私力救济”权利时不违反我国法律法规禁止性规范,其受委托所取得的证据应视同当事人自行取得的证据(其法理依据是委托成果应归委托人享有),在诉讼中应当予以采信。

       所以说,私家侦探公司即弥补了做为律师事务所在调查取证中遇到的种种难题,又能有充分的时间和精力去做这方面的工作,只是在整个工作过程中,一定要懂法守法不违法。
 

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